viernes, 30 de noviembre de 2007

Medios de Comunicación, Violencia y Control Social.

(Publicado en el libro de ponencias del Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Septiembre 2002, Universidad de Valparaíso)

El presente trabajo pretende problematizar desde la teoría general del derecho algunas relaciones establecidas entre el derecho, la justicia y la actuación de los medios de comunicación de masas, lo que en términos amplios podríamos denominar justicia mediática. Su finalidad es contribuir al estudio de las relaciones existentes entre medios de comunicación, violencia urbana y control social, tema que ha sido abordado en varios de los certámenes anteriores. Se estudiará entonces las siguientes cuestiones:

Los Medios de Comunicación ejerciendo competencias jurisdiccionales.
Los Medios de Comunicación ejerciendo Funciones Jurisdiccionales.
Los Medios de Comunicación ejerciendo Justicia.
Los Medios de Comunicación criminalizando.

Los Medios de Comunicación ejerciendo competencias jurisdiccionales: Los tribunales de justicia establecidos por ley ostentan en forma privativa las competencias de conocer los conflictos suscitados entre partes con relevancia jurídica, resolverlos y hacer ejecutar lo juzgado, la resolución de éste conflicto ostenta autoridad de Cosa Juzgada lo que podríamos definir como el efecto de indiscutibilidad de esta decisión. El conjunto de éstas competencias recibe el nombre de Jurisdicción que etimológicamente significaría decir el derecho. De la Jurisdicción se pueden subdistinguir tres facultades:

La Facultad de decir lo sucedido, o de reconstruir la historia del conflicto al cual se encuentra abocado;
La Facultad de decir el derecho aplicable a lo sucedido, o sea, la Jurisprudencia;
La Facultad de aplicar la violencia Estatal en el evento de que dicha lectura de la historia y de las leyes sea desacatada.

La Jurisdicción deriva de la soberanía, o poder ilimitado del gobernante sobre un territorio. Este poder ilimitado es conceptuado en el siglo XVI con el objeto de legitimar el poder del monarca - desde entonces el soberano - mediante una analogía entre poder ilimitado del dueño de una cosa sobre ella - derecho de propiedad - y poder del gobernante sobre su territorio; ya que el poder ilimitado del dueño de una cosa sobre ella descansa en la autoridad de la ley, la autoridad de la ley - la voluntad del gobernante - solo puede descansar en una meta autoridad que en un momento es Dios y luego la razón. En ambos casos tenemos que la soberanía - al igual que el derecho de propiedad - por depender de un poder anterior y superior no pueden ser ilimitadas. Dentro de un sistema constitucional - del poder Estatal o institucionalizado y de principios positivos - de derecho liberal - en donde se entiende que la soberanía está radicada en la nación y por tanto los gobernantes solo actúan como mandatarios de ésta - y de derechos humanos, se entiende que la soberanía reconoce como límite el respeto por los derechos esenciales del hombre.

Sin ánimo de polemizar de todas formas es preciso mencionar que en rigor toda construcción jurídica positiva descansa en él derecho natural y más bien en un triunvirato: el contrato social1, el derecho de autodeterminación de los pueblos y los derechos esenciales derivados de la naturaleza del hombre. Y siendo este triunvirato el principio de todo Estado Moderno, su función seria la de monopolizar la violencia - proscribiendo toda violencia no estatal - para efectos de dirigirla tanto a los enemigos externos o internos del Estado y de pacificar la sociedad aboliendo la violencia privada instaurando la violencia pública o civilizada.

Es preciso explicar el contexto dentro del cual se circunscribe la jurisdicción para entenderla a ella como una competencia - o atribución legítima de una autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto - detentada por órganos - o instituciones Estatales - para la resolución de los conflictos suscitados entre personas dentro de su territorio que requieran - por mandato constitucional- ser formalizados jurídicamente y culminados para el derecho con la aplicación de la ley. Digo esto por que el resultado de la jurisdicción, fuera de aplicar la ley positiva, no es el de resolver un conflicto que conoce sino el de resolver un conflicto lógico formal jurídico que conoce lógico formalmente a través del proceso judicial. De ésta forma quiero señalar que pese a que la fuente última del derecho positivo sea el derecho natural, los órganos estatales creados por el derecho positivo para la aplicación del derecho positivo, solo están dispuestos para la aplicación de la ley positiva y por ello exigirles a ellos ejercer la justicia2 constituye una exigencia fuera de las competencias de los tribunales; pese a que esto consista en la más fuerte herramienta de legitimación de los tribunales pero al mismo tiempo constituye su mayor flanco abierto para su deslegitimación.

Esto también explica el que las demandas de Justicia de parte de la población, al no poder ser satisfechas disponiendo de las herramientas legales dentro de los órganos instituidos, sean mas o menos satisfechas en órganos no instituidos en la medida que exista una mayor o menor deslegitimación de las instituciones tradicionalmente entendidas como estatales en el ejercicio de sus competencias.

Ya que la competencia constituye un ámbito reservado por el derecho para que solo los órganos instituidos actúen, los medios de comunicación de masas3 no podrían ejercer la jurisdicción, es decir, no podrían legalmente decir lo sucedido ni decir el derecho aplicable a esa historia con autoridad de indiscutibilidad y con el apoyo de la violencia legítima en el evento que dicha historia y dicha aplicación no sea acatada. Derivado de lo anterior no podríamos argumentar que exista jurisdicción mediática - o jurisdicción ejercida por los medios de comunicación pero si Justicia Mediática, o sea, satisfacción de demandas privadas de justicia utilizando los recursos de la publicidad, la mediación y la inmunidad otorgada constitucionalmente a estas instituciones para cautelar la libertad de expresión, de información y de prensa.

Medios de Comunicación ejerciendo Funciones Jurisdiccionales: La influencia del pensamiento penal liberal influyó decisivamente a que los estados modernos suprimieran el ejercicio público de las penas y de que éstas consistieran en apremios físicos. Predomina la noción de esconder al infame y que a éste se lo castigara privándolo de su tiempo productivo. Esta privatización de los castigos constituye un claro reconocimiento al fracaso y a la deslegitimación de la intimidación como fundamento del derecho penal. Pero el derecho liberal no solo trae la invisibilización de los castigos sino que a su vez una nueva visibilidad de la sociedad que ahora alcanza inclusive a las esferas de poder; los medios de comunicación surgen como instituciones privadas que intentan difundir la expresión de ciudadanos que se ejercitan como tales opinando sobre lo público, principalmente en contra de la opinión de otros que se pudieran sentir ofendidos e incluyendo al Estado como objeto de crítica. Las constituciones liberales consagran éste derecho a la libertad de expresión en un contexto muy diferente a lo que hoy ocurre: La libertad de expresión tiene como supuestos la libre circulación de ideas, la libre competencia entre ideas, la sociedad compuesta de ciudadanos activos, todo esto para que en éste libre mercado de ideas se maximice la utilidad social al prevalecer las mejores ideas. El segundo sentido de la libertad de expresión está en controlar el ejercicio del poder ya que según un sistema liberal de derecho no hay poder sin control4. Por tanto la libertad de expresión surge justamente para evitar el monopolio de las ideas pero el surgimiento de los medios de comunicación industria impide que ésta libre competencia de las ideas no corra la misma suerte que la libre competencia de los bienes. En éste sentido los medios de comunicación se han monopolizado como cualquier otra industria moderna pero sucede que el impacto de esto parece mucho mayor ya que son industrias que se sirven para la maximización de utilidades privadas de las normas puestas para la maximización de la utilidad pública. En éste sentido la libertad de expresión, el derecho a la información y la libertad de prensa dependen casi en exclusiva de lo que hagan los medios de comunicación industria sin que haya ninguna norma que permita controlarlos y ninguna norma que impida que éstos controlen a todas las demás instituciones. La libertad puesta para que ciudadanos se expresen libremente permite que las industrias de la información monopolicen la expresión debiendo los ciudadanos para expresarse conformarse con la arbitrariedad de éstas empresas burocráticas sin que tengan ninguna norma que oponer como si disponían de normas frente al Estado.

Los medios de comunicación son entonces industrias cuyo giro comercial es la difusión de información y la venta de espacios privilegiados para que otras empresas ofrezcan sus productos. La maximización de sus utilidades la consiguen aumentando sus audiencias y este aumento de audiencias, convocando sentimentalmente al público.

Es por ello que los medios no sólo son los principales actores que critican a los tribunales deslegitimando su lugar y con ello aumentado la demanda de justicia a instituciones no estatales, sino que además constituyen la principal institución satisfactora de ésta demanda.

De éste modo, ya que los tribunales de justicia no tienen la obligación legal de aplicar la justicia sino tan solo la ley, los medios de masas pueden permanentemente poner de manifiesto esta situación y al mismo tiempo pueden intentar vindicar causas individuales - reforzando el sentido de justicia de una sociedad individualista - y con ello convocar audiencias. Esto lo puede hacer reconstruyendo la historia de conflictos individuales, señalando qué normas legítimas serían aplicables a ésta historia resultante y otorgarle un grado similar a de la cosa juzgada ya que los medios de comunicación industria no tienen un órgano por encima de ellos que los pueda controlar. Esto en Chile es mucho más grave ya que la oligopolización5 de los medios de comunicación es tan severa que no se da el caso en que los propios medios controlen la veracidad de la información que se difunde en otros medios. La historia la reconstruye el medio casi de la misma forma que en los tribunales que rigen el proceso penal actualmente en Santiago6: Un periodista es un juez inquisidor que indaga sobre un hecho injusto recabando toda la información: documental y testimonial, y luego establece culpabilidades o mecanismos de resolución alternativa de conflictos7. Este periodista es juez y es parte y además ostenta facultades mucho mayores que los jueces instituidos al no ser aplicables en contra de ellos las normas de la prueba ilícitamente obtenida8. La consecuencia de ésta justicia mediática son equivalentes a los de la Jurisdicción incluso en la ejecución de sus sentencias ya que en la mayoría de los casos la violencia ejercida por los medios de comunicación se hace legítima al no existir posibilidades que otros sujetos, incluyendo órganos estatales, discutan su ilegitimidad y al disponer los medios de sólidas herramientas para convocar a sus audiencias para legitimar su accionar.

Los medios no pueden como los tribunales dar órdenes directas a la policía pero si pueden hacer pesar su influencia para que las policías y los tribunales actúen de oficio en la forma pero motivados por una sentencia mediática. De éste modo es posible preguntarse sobre cual sería la fuente que deriva éste poder de los medios de comunicación y hasta qué punto podemos considerar a los medios de comunicación como órganos no estatales.

Los Medios de Comunicación ejerciendo Justicia: La supresión de los castigos públicos se instaló de la mano de la expropiación del conflicto individual por el Estado.

Ambos fenómenos trajeron la invisivilización de lo sujeto a la justicia y con ello una pérdida de la convocatoria a la ciudadanía para la legitimación de tal ejercicio.

Con los medios de comunicación de masas es posible mostrar esa infamia y la respuesta estatal a esa transgresión. Este mostrar lo antes invisible le concede veracidad por el solo hecho de competir contra el secreto estatal. De ésta forma los medios de comunicación pueden ejercer un nuevo tipo de justicia para un nuevo tipo de sociedad: La Sociedad de la Información9 y ésta justicia consiste mas en infamar que confinar al infame. Ya que cada uno de los infamados goza de derechos individuales y entre ellos al derecho a la honra y a la presunción de inocencia, cada vez que los medios de comunicación exceden la reconstrucción histórica de un conflicto individual y se pronuncian sobre las responsabilidades de un individuo o grupo, tenemos que los medios de comunicación en su cuestionable rol de simular una jurisdicción, se alejan de su pretensión inicial de hacer justicia y decididamente criminalizan. Pero esta justicia mediática no solo tiene una faz negativa sino que consiste -o puede consistir - en una herramienta fundamental de resolución de conflictos individuales al actuar los medios como árbitros arbitradores, es decir, mediar en el conflicto. Esta función obviamente se ve truncada al ser los medios industrias y por ello maximizar una utilidad individual - su lucro- los obliga a seleccionar entre los casos a resolver por un criterio de rating y de alguna manera subsistir en el mercado de la resolución de conflictos solo es posible en la medida que éstos conflictos no sean estructuralmente resueltos.

Medios de Comunicación criminalizando: Como señalaba anteriormente, los medios de comunicación al establecer responsabilidades necesariamente criminalizan al infamar a un sujeto y cuando tenemos que la única sanción que va a recibir este sujeto es tal infamia el resultado es de que los medios de comunicación industria actúan como un órgano más de criminalización en vez de ser solamente un órgano que potencia la criminalización de los restantes órganos.

¿Pero porqué decimos criminalización mediática en vez de decir que los medios de comunicación incurren en los delitos de injuria o calumnia? Lo decimos porque los medios de comunicación están autorizados legalmente a incurrir en éstos delitos que es lo mismo que decir que están eximidos de responsabilidad penal por éstos ilícitos10. Entonces, si los medios de comunicación pueden de alguna manera ejercer lo fundamental de las atribuciones jurisdiccionales y al mismo tiempo están validados por el derecho positivo para hacerlo, tenemos que la diferencia entre éstos y los tribunales no difiere en lo que hacen ni en la legitimidad de lo que hacen sino en cómo lo hacen. Si la criminalización es la aplicación de un castigo legítimo o más bien, el castigo más la legitimación del castigo, y nuestro sistema legal nos señala que éstos son monopolizados por el Estado, viene a ser hora que discutamos si los medios de comunicación solo son instituciones de nuestra sociedad comunicacional o son órganos de un nuevo Estado globalizado que no tiene los límites de la soberanía territorial ni existe derecho positivo que consagre herramientas de control sobre su poder casi ilimitado. Debido a lo señalado es prudente de que investiguemos a los medios de comunicación ya no como posibles cajas de resonancia de la violencia que ocurre en la sociedad sino que en tanto órganos de control social que justamente constituirían esa violencia.

1 Fitzpatrick, Peter. La mitología del derecho moderno. Siglo XXI México, 1999.
2 Lo dicho es fuera de todos los problemas que nos origina demandarles a los tribunales la aplicación de la justicia en una sociedad plural. Para dichos conflictos: Hans kelsen, ¿Qué es la justicia?, Fontamara, México.
3 “Son medios de comunicación social aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualesquiera que sea el soporte o instrumento utilizado.” Artículo 2, ley 19733, publicada el 4 de Junio del 2001. Sobre Libertades de Opinión e información y ejercicio del periodismo (Ley de Prensa).
4 El viejo aforismo reza “El poder corrompe, el poder absoluto corrompe absolutamente”.
5 Concentración Económica De Los Medios De Comunicación, Guillermo Sunkel y Esteban Geoffroy. LOM 2001.
6 Vale la pena señalar que la reforma al sistema procesal penal desde un sistema inquisitivo a uno acusatorio no se encuentra vigente en todo el país.
7 Se les denomina mecanismos alternativos de resolución de conflictos a esas instancias jurídicas que se dirigen a la resolución de conflictos individuales más que al castigo.
8 Justamente el secreto de sus fuentes informativas está consagrado como un derecho del periodista y los editores en la ley de prensa.
9 Para una revisión de la Sociedad Comunicacional y en especial de la Justicia Mediática ver: Esteban Rodriguez, Justicia Mediática, La administración de Justicia. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
10 No solamente por el artículo 10 Nº 10 del Código Penal sino que también por la normativa expresa de la ley 19733.

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